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  这种传统的主要表现之一是“礼法合一”。这不仅表现在礼与法在基本内容、价值取向和精神上的一致,而且也表现在礼与法在外在形式上无明显的界限。这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显,即所谓民刑不分、诸法合体的格局。由于公私生活不分,各种社会结构和社会关系高度一体化,于是便形成了立法上诸法合体的局面。

    古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各种社会规范综合为治而形成的天下“太平”或“大同”的社会局面。这便最终导致一个以道德仁义为首,而至定名分、职守的礼,在至定是非、赏罚的法度,最后归于等级分明、各得其所的大治局面的出现。

    (二)法典的刑事化

    分析完中国古代的法律文化传统之后,我们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。先看看刑法吧。在古代中国人的观念里,刑即法,法即律。中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。现代法学认为,刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和,它的功能主要在教育(预防犯罪),其次才是惩罚(制裁犯罪);而中国传统思维里的刑法重在惩罚(报复),轻在教育(警戒)。这是因为,法即刑,刑即杀。杀戮的目的不是为了别的,而是为了报复。中国传统法律的性质被刑罚化了。

    中国传统法律成为独具特设的刑事性法律,表现为发达的公法文化,这一点并不难理解。从历史传统来看,中国的法律最初主要形成于部族之间的征战,主要表现为刑,也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响,人们总是习惯地视法为刑,也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良(性恶)的小人联系在一起。但思想家们由于受到时代、身份和知识的限制,对此不可能有科学的分析和认识,只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯罪观。而这种非科学的理论在很大程度上左右了二千余年中国法律的发展方向。

    (三)民法的刑法性

    再看看民法吧。众所周知,民法是调整平等的权利主体(公民和公民、公民与法人、法人与法人)之间一定的财产关系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。它有几个要素:(1)只有公民或法人才能成为权利主体;(2)权利主体双方在法律上是平等的;(3)调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系;(4)处罚的方法和手段不同于刑法,一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等,不使用徒、流、仗、杀之类的刑事手段。以此来对照检讨传统中国的法律,传统中国没有严格意义上的民法。中国历代封建王朝都有专门调整财产以及和财产有关的人身关系的法律,如果它们不是民法又是什么呢?从内容上看,他们都是民事性的,但从性质上说,它们又都不是民法。

    我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定,当时的契约主要是借贷和买卖。违反契约规定,不按时交付利息者,要受到刑罚的制裁,即所谓:“凡民同货财者,令以国法行之,犯令者,刑罚之。”此外,因买卖或租赁而发生的契约纠纷,最终也是以刑罚手段来处理。这种民事内容刑事处罚的特点,自西周而成为一种传统,一直到清末仍未有根本的变化。在传统中国,民事一方面被刑法化了,另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有限的。一般的民事纠纷就由民间自行处理,处理的方式主要是调解,调解的依据是风俗习惯和宗族法规。不仅封建国法中没有民法(典),民间专门处理民事纠纷的风俗习惯和宗族法规也不能算是民法。因此,传统中国没有严格意义上的民法(典)。

    

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